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德维茵(上海)仓储有限公司诉上海康桥建设工程有限公司等建设工程合同纠纷一案

上诉人(原审被告)上海仓储公司。

被上诉人(原审原告)建设工程公司。

被上诉人(原审被告)戴某某。

被上诉人(原审被告)实业公司。

上诉人上海仓储公司因建设工程合同纠纷一案,不服上海市奉贤区人民法院(2009)奉民一(民)初字第4043号民事判决,向本院提起上诉。

本院于2010年10月19日受理后,依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

原审认定,2007年4月19日,DAKSGermanCanadianInvestmentsLtd.(以下简称DAKS)与上海海港综合经济开发区管委会(以下简称海港管委会)签订《项目土地前期开发配套协议》,双方约定:DAKS成立上海仓储公司为项目公司以受让DAKS在用地协议项下的各项权利义务;用地面积约352.5亩土地。

同年12月7日,上海仓储公司与海港管委会签订补充协议,双方约定:一期用地约为158亩,其中,第一批用地约80亩,海港管委会确保上海仓储公司于2008年4月30日前取得国有土地使用权,第二批用地约78亩,海港管委会确保上海仓储公司于2008年10月31日前取得国有土地使用权;二期用地约为200亩,上海仓储公司在同等条件下,有优先取得国有土地使用权的权利;鉴于一期用地的建设工程是一个不可分的完整工程,海港管委会承诺按双方的约定及时解决一期用地工程建设所需的各项审批、查验、证照及施工许可,双方还约定了土地使用权的价款、支付方式、违约条款等内容。

2007年8月,上海仓储公司成立,由戴某某担任公司董事长。

2008年5月,公司的法定代表人和董事均作变更,戴某某不再作为公司的董事长或董事,也无公司的股份[注:戴某某为实业公司的法定代表人]。

2008年2月1日,上海仓储公司与实业公司签订《资产管理协议》,双方约定:上海仓储公司收购并持有位于上海奉贤区海港综合经济发展区第E-4和第E-5丘地块中的沿海杰路一侧地块的土地使用权,并于该地块上建设和经营物流设施,上海仓储公司聘请实业公司作为项目的资产和开发管理公司以根据下述条款和条件提供一定的服务;在征得德维茵事先书面同意且不违反德维茵规定的下述各条款和条件的情况下,实业公司应为项目从事下列工作内容:应确认所有为建设的开始、进行和竣工以及项目占有所需的与建设相关的备案、检验、批准、许可或证书,并确认获取以上各项文件所需的费用;挑选所有项目顾问(如设计、施工等)、总承包商以及第三方顾问,并与之进行谈判和协调;与项目开发有关的一般资产和项目管理活动;应监督第三方建设和开发工作的履行情况,并根据德维茵、设计师及其他各自工程师和顾问的行动协调和安排项目工作,并采取一切必要和适当的措施使该等第三人根据有关合同、协议和法律要求完成各自在项目建设和开发中的份额;在物流设施按照德维茵同意的施工合同的规定竣工之前的与项目开发的日常管理有关的任何其他工作等内容。

2008年4月28日,上海仓储公司取得了第一批用地约85亩的国有土地使用权。

2008年6月8日,建设工程公司向上海仓储公司出具《投标承诺书》,同年7月29日,建设工程公司与上海仓储公司签订《上海市建设工程施工合同》并予以备案(以下简称备案合同),其中约定陆永刚(其为实业公司的职员)为上海仓储公司的项目负责人。

次日,双方书面承诺:备案合同仅用于该工程上级各相关部门检查、竣工验收时适用,合同的所有条款对双方都不具有法律约束力。

同年10月14日,上海仓储公司向建设工程公司发出《上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书》,将其1#仓库、办公楼、设备用房、值班室、室外总体等五项工程用直接发包的形式发包给建设工程公司施工,中标价为22,799,105元(人民币,下同)。

次日,双方取得《上海市建设工程施工总合同备案表》。

同年11月20日,本案工程被颁发建筑工程施工许可证,其上注明:合同开工日期为2008年8月15日,合同竣工日期为2009年8月29日,备注为:具体的开工日期以开工报告为准。

由于合同内容经上海仓储公司的董事会审批尚需经一定流程,陆永刚代表上海仓储公司于2008年8月8日发出开工指令。

同月13日,建设工程公司、上海仓储公司、上海建通工程建设有限公司(以下简称监理单位)、设计单位形成《图纸交底会议纪要》,同月19日,建设工程公司发出沉桩工程开工令,本案工程开始施工。

同时,上海仓储公司任命李常友、费宝利为本案工程的常驻项目负责人,负责管理、质量安全、进度及文明施工工作。

2008年9月6日,在召开工地例会时,建设工程公司认为,对合同条款难以理解且未取得土地使用权,故建议对2#仓库暂时不要施工,但费宝利认为,为确保工期和连续施工,要求抓紧对2#仓库进行打桩,并承诺会支付所发生的费用。

2008年10月,海港管委会向上海市奉贤区人民政府提交《奉贤区重大工业项目准入绿色通道申报表》,其申请:上海仓储公司已经取得第一期土地,而第二期土地73亩即将摘牌,第一、二期建设扩初一次性已完成,故申请加入绿色通道。

该申请已被审批同意。

同年9月30日、10月6日,建设工程公司分别就1#仓库、2#仓库、办公楼发出三份开工报告,上海仓储公司和监理单位分别盖章予以同意。

同年10月,建设工程公司完成的办公楼的桩基子分部工程和基础分部工程、1#仓库的桩基子分部工程和基础分部工程分别通过了分项、分部工程质量验收,上海仓储公司、监理单位、审计单位分别盖章确认上述工程合格。

2008年12月,建设工程公司与上海仓储公司签订《上海仓储公司中转仓库基地(一期)总建设工程合同》(以下简称正式合同),双方约定:合同总价暂定3,800万元,包括土建价格和安装价格,鉴于本项目分两次供地,第一期合同价款暂定为2,200万元,第二期合同价暂定为1,600万元,如果最终没有取得第二期土地,上海仓储公司无须就该部分合同价格(或任何其他损失)向建设工程公司承担责任,且合同价格应作相应修改;合同价格部分基于图纸所要求的特定材料数量,其单价按下列方式计算(略计算方式,详见合同4、5、6页);项目第一期打桩之日为开工日,项目第二期开工日期将在上海仓储公司获得土地的时间及向建设工程公司发出开始的书面指令之日决定,2009年9月2日为项目第一期的竣工日,项目第二期的竣工日为双方合理约定之日;鉴于项目某些特殊性(部分土地出让手续之后),建设工程公司应确保整体项目连续正常施工;上海仓储公司应任命业主代表,并授权予其代表上海仓储公司根据合同采取行动所需的全部权力,并在开工日期前将其任命的代表人员的姓名和详细资料通知建设工程公司,如进行更换,应及时通知;建设工程公司完成估算的工程合同价值之10%之前,上海仓储公司无须支付任何款项,该工程款扣留至工程结算之时,建设工程公司在每月末,详细说明建设工程公司自己认为有权得到的份额(按已完成工程估价的80%),并提交当月进度报告在内的证明文件,上海仓储公司则在14日内向建设工程公司颁发中期付款证明书,并附证明详细材料,7日内支付应付款额,如延期支付建设工程公司有权就未付款额收取以中国人民银行的短期贷款年利率计算的融资费用;如未按约付款,建设工程公司可在不少于21天前通知上海仓储公司,暂停工作,上海仓储公司在收到报表和足够的证明文件后56天内,未能(无合理原因)颁发有关付款证书,建设工程公司有权终止合同,可提前14天书面通知上海仓储公司等内容。

正式合同还附有项目进度表,该表显示:施工准备和1#仓库桩基施工为2008年8月至9月,1#仓库基础施工为同年9月至11月,2#仓库桩基施工为同年9月至10月,2#仓库基础施工为同年10月至12月……(略其他具体工程项目的进度安排)。

施工过程中,建设工程公司于2008年9月25日、11月28日、12月25日,分别向上海仓储公司发出工程进度款支付申请表,分别请求上海仓储公司应于2008年10月12日前支付工程进度款6,283,201元,应于2008年12月12日前支付8,936,213元,应于2009年1月12日前支付4,592,788元,上海仓储公司的代表李常友对上述申请表内容均签字同意,并注明“请投资监理审核”,监理公司也予盖章确认,但上海仓储公司未颁发中期付款证明书,也未支付任何工程款。

2009年2月,建设工程公司向上海仓储公司发出《关于德维茵中转仓库工程催讨进度款和停工建议的函》,建设工程公司表示:由于进度款至今未支付,造成建设工程公司未能及时付清民工工资款及材料款,后续施工难以进行,为减少双方的经济损失,建议暂停施工,待支付工程款后再恢复施工,但应补偿建设工程公司材料、设备、民工二次进场的全部费用50万元,并支付融资、垫资的利息56.33万元;上海仓储公司必须在2009年4月30日前付清拖欠的全部工程进度款。

同年3月,上海仓储公司向实业公司和戴某某传真表示:工程施工未经授权,故戴某某应个人承担总承包商的所有费用和损失。

同年4月,实业公司和戴某某回复:其作为管理人,在管理项目后,积极对有关项目进展情况进行了汇报,上海仓储公司已接收并认可管理人的有关报告,并不存在管理不当行为,故不承担任何责任。

建设工程公司得知此事后,于同年5月,又向上海仓储公司发出《关于再次催讨上海仓储公司中转仓库基地工程进度款函》,要求上海仓储公司及时支付工程款及赔偿自2009年2月18日停工之日前后的一切经济损失。

2009年5月6日,上海仓储公司电话通知海港管委会,决定放弃对第二期土地的土地使用权的竞拍。

在同月22日举行的拍卖会上,海港管委会为促成项目的继续投资,由其下属企业上海环球海港综合经济开发有限公司接盘竞拍下了第二期土地的土地使用权,并及时通知上海仓储公司,要求上海仓储公司前来协商,但上海仓储公司没有作出任何补救措施。

2009年6月2日,上海仓储公司向建设工程公司发函,声称:备案合同不具有约束力,而正式合同的签订时间为2008年12月22日,因此,建设工程公司就签约前的施工工程向其索要工程款是毫无依据的;其向戴某某反复重申在投资到位前不会开始建设,但建设工程公司在正式合同签订前,且在未获法律规定的所需有关证照或许可前就已施工,故建设工程公司应直接向戴某某催讨已开展工程的工程款。

建设工程公司遂诉讼来院。

经法院组织调解,因双方分歧较大,致调解不成。

本案的争议焦点:一、正式合同所涉及的施工范围及相关称谓;二、建设工程公司在履行合同过程中是否具有过失;三、戴某某和实业公司应否承担付款责任;四、合同解除及工程款支付问题;五、违约责任认定问题。

一、正式合同所涉及的施工范围问题及相关称谓。

原审认为,正式合同约定“鉴于本项目分两次供地,第一期合同价款暂定为2,200万元,第二期合同价暂定为1,600万元,如果最终没有取得第二期土地,上海仓储公司无须就该部分合同价格(或任何其他损失)向建设工程公司承担责任,且合同价格应作相应修改”,因此,正式合同的施工范围,包括已取得国有土地使用权的第一期土地85亩以及准备要取得国有土地使用权的第二期土地73亩上的所有建设工程,其中,85亩土地上的建设工程合同价为2,200万元,73亩上的建设工程合同价为1,600万元。

而上海仓储公司提出的《资产管理协议》上“第一批用地”、“第二批用地”概念,分别对应的系第一期土地、第二期土地,只是在不同文件上的称谓不同而已,对应的标的物并无不同。

二、建设工程公司在履行合同中是否具有过失。

1、建设工程公司在第一期用地上的施工行为(以下简称一期施工)是否具有过失。

原审认为,建设工程公司作为总承包商,在一期施工前,就已与上海仓储公司签订了备案合同(严格意义上讲,备案合同的效力优于其他合同),虽双方承诺该合同仅为备案所需而不具有约束力,但上海仓储公司至少不能因此否认已明确建设工程公司为本案工程总承包方的事实。

建设工程公司证明其开始一期施工,系经上海仓储公司的授意,有一系列的证据予以证明:有陆永刚的书面指令、中标通知书(其上注明了开工时间)、有图纸交底会议纪要、开工报告等;上海仓储公司虽对上述证据均予以否认,但陆永刚系备案合同上指定的上海仓储公司工地负责人,且实业公司和戴某某也确认陆永刚系其基于资产管理协议而下派的代表上海仓储公司的工程负责人,故建设工程公司相信陆永刚系代表上海仓储公司下发指令,并无过错;中标通知书系备案合同的衍生,对其上上海仓储公司公章的真伪,建设工程公司并不负有注意义务,上海仓储公司就公章真伪事宜,可追究相关人员的责任,但与本案无关联,也基于此,原审法院对鉴定申请不予准许;《图纸交底会议纪要》以及《开工报告》上均盖有上海仓储公司的公章,应视为上海仓储公司明确的意思表示,上海仓储公司辩称系为备案所准备的意见,法院对此难以采信。

上海仓储公司还辩称,建设工程公司未取得施工许可证即进行施工,违反法律规定,因此具有过错,对此,原审认为,在发证前,施工系经奉贤区重大项目准入绿色通道的批准,发证时,施工许可证上也明确注明开工日期为2008年8月15日,由此,建设工程公司的施工行为已经得行政许可,建设工程公司对此并不具有过错;至于开工日时间的确定,虽正式合同的通用条款中约定为“发中标通知书之日为开工日”,但该合同的专用条款约定“项目第一期打桩之日为开工日”,故应以该专用条款的约定为准;此外,在正式合同的项目进度表中列明,1#仓库桩基施工进度安排在2008年8-9月,故对建设工程公司已于2008年中旬实际施工的情况,上海仓储公司是清楚并认可的。

在施工进程中,建设工程公司与持有上海仓储公司盖章任命的常驻项目负责人李常友和费宝利、上海仓储公司盖章任命的监理单位定期召开工地例会,对已完成的分项、分部工程提交质量验收,并经上海仓储公司和监理单位的验收和盖章确认合格,建设工程公司在施工过程中的行为并无过错。

建设工程公司对工程采取停工措施,是在向上海仓储公司催讨进度款无果,并发出停工建议函后才进行的,对此,建设工程公司也无过错。

2、建设工程公司在第二期用地上的施工行为(以下简称二期施工)是否具有过失。

原审认为,从《项目土地前期开发配套协议》的“鉴于一期用地的建设工程是一个不可分的完整工程”,正式合同“鉴于项目某些特殊性(部分土地出让手续之后),建设工程公司应确保整体项目连续正常施工”,以及项目进度表的进程安排等可以看出,一期施工和二期施工的区分原因在于工程所在的土地使用权分二次取得,就工程施工的整体看,并非是可以区分的先后两个单独工程。

建设工程公司在开始二期施工前,已经得代表上海仓储公司的费宝利在工地例会上的口头指令,并有经得上海仓储公司盖章确认的开工报告;在施工过程中签订的正式合同中,所附的项目进度表表明,2#仓库桩基施工为2008年9月-10月、2#仓库的基础施工为2008年10月-12月,虽上海仓储公司辩称正式合同的项目进度表仅是计划,但正式合同签约的时间为2008年12月,结合上述证据,表明上海仓储公司对二期施工是明知且认可的。

综上,建设工程公司二期施工没有过错。

上海仓储公司辩称,建设工程公司明知第二期土地使用权没有取得,但仍盲目施工,其对此负有过错。

对此,原审认为,首先,如前段所述,建设工程公司进行施工是经上海仓储公司的指令,要求建设工程公司在承担违约风险情况下停止施工,显过于苛求;其次,建设工程公司已向上海仓储公司提出过自己的意见,只是上海仓储公司未予采纳,其已尽到自己的注意义务;况且,二期施工已被批准进入奉贤区重大工业项目准入绿色通道,因此,建设工程公司进行二期施工是善意且无过错。

上海仓储公司故意未参加第二期土地使用权的拍卖,且在海港开发区的下属公司为其竞得土地使用权后要求其前往协商的情况下,其仍放弃机会,因此,未取得第二期土地使用权,完全系由上海仓储公司自身原因所造成,现上海仓储公司反以其未取得土地使用权为由,要求建设工程公司承担由此引起的部分施工损失,法院对此难以采纳。

3、对上海仓储公司认为建设工程公司负有过错的其他理由是否能成立。

上海仓储公司认为,在建设工程公司施工过程中,其已多次要求建设工程公司停止施工,但建设工程公司继续施工,由此造成的扩大损失应由建设工程公司负担。

对此,原审认为,上海仓储公司提供的仅为其与实业公司和戴某某的往来电子邮件,而没有提供建设工程公司已收到其发出停工指令的证据,或者实业公司和戴某某已通知建设工程公司停止指令的证据,因此,法院对上海仓储公司的该意见不予采纳。

上海仓储公司还认为,实业公司和戴某某在履行《资产管理协议》时,超出了授权范围,实施了无权代理行为,建设工程公司未尽自己的注意义务,轻易相信实业公司和戴某某有代理权,其应当负有过错。

对此,原审认为,建设工程公司相信陆永刚的指令是基于备案合同上的约定,建设工程公司在施工现场接受李常友和费宝利的指挥是基于上海仓储公司的授权书,且在整个过程中有上海仓储公司盖章的开工报告、分项和分部施工质量验收、备案合同、正式合同等书面文件,而非依赖于实业公司和戴某某的指令,建设工程公司在施工过程中,已尽自己的注意义务,并不存在过错。

至于上海仓储公司认为实业公司和戴某某在代理行为实施过程中有过错或超越代理权,已损害了其利益的,此问题不在本案处理范围,其可另行解决。

三、戴某某和实业公司应否承担付款责任。

原审认为,本案建设工程的合同相对方系建设工程公司与上海仓储公司,而实业公司仅是基于《资产管理协议》作为上海仓储公司的资产管理方行使代理权,实业公司未用其自身的名义与建设工程公司发生直接的联系,也未就工程款的支付作出担保等行为,因此,建设工程公司请求实业公司共同承担本案工程款及相应损失的诉讼请求,法院难以支持。

对戴某某而言,其既非合同的相对方,更非代理人,也未就工程款的支付作出担保等行为,因此,建设工程公司请求戴某某共同承担本案工程款及相应损失的诉讼请求,法院亦难以支持。

四、合同解除及工程款的支付问题。

1、合同的解除问题。

原审认为,对建设工程公司提出解除合同的请求,上海仓储公司未持反对意见,且上海仓储公司也无意继续履行合同,故双方签订的备案合同及正式合同,均应予以解除。

2、合同解除后的工程款处理问题。

原审认为,建设工程公司与上海仓储公司签订的备案合同以及正式合同,均系双方真实意思的表示,也未违反法律、行政法规的关于合同效力的强制性规定,为合法有效,双方均应恪守履约。

建设工程公司按约进行了施工,且造成停工和解除合同的原因在于上海仓储公司,故上海仓储公司应当支付建设工程公司已完工程所对应的全部工程款。

上海仓储公司辩称,其已于2008年11月5日前通知建设工程公司停工,故建设工程公司之后完成的工程应当自行负担,如前所述,因其无已通知到建设工程公司的相应证据,故法院对此意见不予采纳。

上海仓储公司还辩称,由于建设工程公司在没有取得土地使用权的情况下即对2#仓库进行施工,故建设工程公司不应全额主张工程款,如前所述,建设工程公司在此施工过程中并无过错,故法院对此意见不予采纳。

3、工程款金额的认定。

由于双方在正式合同中对工程款计算有具体约定,因此,工程造价应当以工程审价司法鉴定报告、司法鉴定补充报告、司法鉴定补充报告二(以下统称鉴定报告)中按合同口径认定的21,679,291元为基础,减去取费标准差额21,240元,工程造价应为21,658,051元。

五、违约责任认定问题。

由于上海仓储公司未按约付款,造成工程停工,其对合同的解除负有过错,故除支付工程款外,还应当赔偿由此造成的建设工程公司的损失。

就利息损失问题,由于正式合同约定,上海仓储公司收到工程进度款支付申请表的14日内向建设工程公司颁发中期付款证明书,并于7日内支付应付款额,故上海仓储公司分别应于2008年10月16日支付6,283,201元(建设工程公司请求利息的时间从10月31日起计,故按其请求的时间为准)、于2008年12月13日支付2,653,012元、于2009年1月15日支付4,592,788元,由于上海仓储公司未按期付款,故应当支付相应的利息;建设工程公司于2009年2月24日函告上海仓储公司于2009年4月30日前付清全部款项,属于给予了合理的支付期限,故上海仓储公司应从次日起支付全部工程款的利息。

利息的标准,应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。

就待工损失问题,对2009年2月14日前待工损失,建设工程公司没有提供停工具体时间的证据,也没有提供待工损失的充分依据,仅凭自己制作的工资发放清单,法院难以支持。

对2009年2月14日后待工损失,由于建设工程公司已采取停工的方式避免了扩大的损失,也没有发生二次进场的实际费用,因此,法院对该损失请求也难以支持。

就值班费用的支出问题,由于建设工程公司没有提供已派人值班的直接证据,仅凭自己制作的工资发放清单,法院对此难以支持。

就支付材料费违约金等损失问题,由于建设工程公司没有提供已实际支付相应违约金的证据,故其请求依据不足,法院难以采信。

原审认为,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。

本案中,建设工程公司按约进行了工程,但上海仓储公司未按约付款,且主动放弃竞拍土地使用权,造成工程停工,过错在于上海仓储公司,上海仓储公司除应向建设工程公司支付已完成工程所对应的工程款外,同时还应承担逾期支付工程款的相应利息的责任。

综上所述,原审法院于二○一○年九月十五日根据《中华人民共和国合同法第九十四条  第(三)项  、第九十七条  、第一百零七条  、第二百六十九条  第一款  、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十八条  之规定,作出判决:一、解除建设工程公司与上海仓储公司于2008年7月29日签订的《上海市建设工程施工合同》以及于2008年12月24日签订的《上海仓储公司中转仓库基地(一期)总建设工程合同》;二、上海仓储公司于判决生效之日起十日内给付建设工程公司工程款人民币21,658,051元;三、上海仓储公司于判决生效之日起十日内给付建设工程公司判决第二项规定的工程款的相应利息;利息的计算方法:以人民币6,283,201元为本金,自2008年10月31日起至2008年12月13日止、以人民币8,936,213元为本金,自2008年12月14日起至2009年1月15日止、以人民币13,529,001元为本金,自2009年1月16日起至2009年4月30日止、以人民币21,658,051元为本金,自2009年5月1日起至判决生效日止,均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息;四、驳回建设工程公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条  之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币159,040元,由建设工程公司负担人民币12,135元,由上海仓储公司负担人民币146,905元;财产保全费人民币5,000元,由建设工程公司负担人民币382元,由上海仓储公司负担人民币4,618元;审价费人民币260,000元(已由建设工程公司支付),由建设工程公司负担人民币19,838元,由上海仓储公司负担人民币240,162元。

判决后,上海仓储公司不服上述民事判决,上诉称:一、原审判决认为“对证据15,因证人东亚卓佳咨询(北京)有限公司上海分公司(以下简称卓佳公司)与上海仓储公司系直接的利害关系人,且未到庭质证,本院不予采纳”(原审判决第19页倒数第4行)系证据标准适用、事实认定和法律适用错误。

二、原审判决认为“对证据16、17,因证人未到庭质证,且与本案无直接的关联,本院不予采纳”(原审判决第19页倒数第2行)系证据标准适用、事实认定及法律适用错误。

三、原审判决认定“周世雄陈述的内容系其在上海仓储公司任职期间,本质上属于上海仓储公司的自述,本院难以采纳”(原审判决第19页倒数第1行)系适用证据标准错误、认定事实错误和适用法律错误。

四、原审判决认定,“对证据19、20中的《上海仓储公司中转仓库基地(一期)总建工程合同》(以下简称未盖章合同),因该合同仅反映了洽商的过程,而双方最终未达成一致意见,其对本案无直接的关联”(原审判决第20页第1行)系适用证据标准和认定事实错误。

五、原审判决认定的外来文明施工措施费和外来人员综合保险费的数额(原审判决第24页第4行)不符合合同约定。

六、原审法院对于鉴定报告中水电费承担的认定存在错误,鉴定人在质证中明确认可的错误未得到修改。

七、原审法院忽略《资产管理协议》第3.2和2.1条的约定,导致对事实的认定不清,证据不足。

八、原审判决认定“同月(2008年8月)19日,原告发出沉桩工程开工指令,本案工程开始施工”(原审判决第26页倒数第4行)系证据标准适用和事实认定错误。

九、原审判决认定“同时,上海仓储公司任命李常友、费宝利对本案工程的常驻项目负责人”(原审判决第26页倒数第4行)系证据标准适用和事实认定错误。

十、原审判决认定,“施工过程中,原告于2008年9月25日、11月28日、12月25日,分别向上海仓储公司发出工程进度款支付申请表……上海仓储公司的代表李常友对上述申请表内容均签字同意”(原审判决第29页第1行)系认定事实错误。

十一、原审判决认为“中标通知书系备案合同的衍生,对其上上海仓储公司公章的真伪,原告并不负有注意义务”(原审判决第32页第2行)没有任何法律依据,系对事实的认定错误,并创造了一个荒诞的法律原则。

十二、原审判决认为“《图纸交底会议纪要》以及《开工报告》上均盖有上海仓储公司的公章,应视为上海仓储公司明确的意思表示,上海仓储公司辩称系为备案所准备的意见,本院对此难以采信”(原审判决第32页第5行)系适用证据标准及认定事实错误。

十三、原审判决认为,“在发证前,施工系经奉贤区重大项目绿色准入通道的批准,发证时,施工许可证上明确注明开工日期为2008年8月15日,由此,原告的施工行为已经得行政许可,原告对此并不具有过错”(原审判决第32页第9行)系选择性回避证据,导致证据不足、认定事实错误。

十四、原审判决认定“一期和二期施工的区分原因在于工程所在的土地使用权分二次取得,就工程施工的整体看,并非是可以区分的先后两个单独工程”(原审判决第33页第8行)系选择性回避证据,导致证据不足、认定事实错误。

十五、原审判决认为“原告在开始二期施工前,已经获得代表上海仓储公司的费宝利在工地例会上的口头指令……”(原审判决第33页第12行)系对事实认定错误,证据不足。

十六、原审判决认为工程合同“在施工过程中签订的正式合同中,所附的项目进度表表明,2#仓库桩基施工为2008年9月-10月,2#仓库的基础施工为2008年10-12月……表明上海仓储公司对二期施工是明知且认可的”(原审判决第33页倒数第10行)以及“在正式合同的项目进度表中列明,1#仓库桩基施工进度安排在2008年8-9月,故对原告已于2008年中旬实施施工的情况,上海仓储公司是清楚并认可的”(原审判决第32页倒数第9行)系对事实认定错误,证据不足。

十七、原审判决对于上海仓储公司“原告明知第二期土地使用权没有取得,但仍盲目施工”(原审判决第33页倒数第4行)的理由不予采信系对事实认定错误,证据不足。

十八、就上海仓储公司认为的“原告继续施工,由此造成的扩大损失应由原告负担”,原审判决“对上海仓储公司的该意见不予采纳”(原审判决第34页倒数第7行)系适用证据标准、认定事实和适用法律错误。

十九、原审判决认为“原告相信陆永刚的指令是基于备案合同上的约定”(第34页倒数第3行)系认定事实和适用法律错误。

二十、原审判决认定建设工程公司、实业公司和戴某某在工程建设过程中不存在任何过错(原审判决第31至35页)系完全无视众多证据,认定事实错误。

二十一、原审判决认为“原告与上海仓储公司签订的备案合同……,双方均应恪守履约”(原审判决第36页第1行)系认定事实和适用法律错误。

二十二、鉴定报告不符合法定要求,并且出庭质证的鉴定人当庭予以认可的鉴定报告中的错误且当庭同意将要进行的修改均未在最终的鉴定报告中得到反映,其中存在诸多错误。

原审判决对该鉴定报告予以认定,并以其作为唯一证据进行判决,系证据标准适用、事实认定、法律适用错误,认定证据不足。

二十三、原审判决认定“工程造价应当以鉴定报告中按合同口径认定的21,679,291元为基础,减去取费标准差额21,240元,工程造价为21,658,051元”(原审判决第36页第14行)系事实认定错误,违反合同明确约定。

二十四、原审判决书认为“本案中,原告按约进行了工程,但上海仓储公司未按约付款,且主动放弃竞拍土地使用权,造成工程停工,过错在于上海仓储公司”,(原审判决第37页倒数第4行)系对事实认定错误。

二十五、原审判决超出了建设工程公司的诉讼请求系适用法律错误。

二十六、原审判决解除合同适用的法律依据错误。

二十七、原审判决上海仓储公司对85亩土地和73亩土地上的施工承担工程款系对事实认定错误,适用法律错误。

二十八、原审判决中对工程款利息的计算方法的适用法律错误。

二十九、原审法院在对证据进行认定中存在双重标准。

三十、原审法院存在未审先判的嫌疑。

三十一、原审法院对本案无管辖权等,故请求二审法院撤销原判,依法改判。

被上诉人建设工程公司则不同意上诉人的上诉请求,要求维持原判。

被上诉人戴某某、实业公司未到庭参加诉讼也未作出书面答辩。

本院经审理查明,原审法院查明的事实属实,本院依法予以确认。

本院认为,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。

被上诉人建设工程公司作为建设方进行了施工,上诉人作为发包方应当按约履行支付义务。

2008年12月,上诉人与被上诉人建设工程公司签订了建设工程正式合同,双方约定:合同总价暂定3,800万元,包括土建价格和安装价格,本项目分两次供地等。

上述合同是双方当事人的真实意思表示,该合同的内容未违反法律规定,也未侵犯他人、集体、国家的利益,应确认有效。

由于上诉人未按约履行合同,其应当承担违约责任。

被上诉人建设工程公司起诉要求终止履行上述合同并支付工程款等诉讼请求,于法不悖。

上诉人上诉称,其公司未任命李常友、费宝利为本案工程的项目负责人,也未向被上诉人建设工程公司发出过中标成交通知书等,故其不应当承担违约责任和支付义务。

在一、二审中,上诉人对其的主张没有提供相应的证据予以佐证。

故上诉人的诉辩称,本院不予采信。

本案被上诉人戴某某曾任上诉人公司的法定代表人;现任被上诉人实业公司的法定代表人。

上诉人与被上诉人实业公司就本案的工程项目存在委托关系。

如果双方之间在委托上出现问题,不属于本案审理的范围,应当通过其他诉讼途径解决。

原审法院就本案合同解除、工程款金额确定、违约责任认定等问题,在其本院认为中已作了详细阐述,本院不再赘述。

在庭审中,双方对本案工程款数额的确定未提出异议。

原审法院在查明事实的基础上,依法所作的判决是正确的,本院应予维持。

上诉人上海仓储公司的上诉请求和理由,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条  第一款  第(一)项  之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费人民币159,040元,由上诉人上海仓储公司负担。

本判决为终审判决。

审判长徐恢

审判员唐建芳

代理审判员盛伟玲

二○一○年十一月十九日

书记员莫莉


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