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建设工程项目全程法律服务

一、建筑和房地产业现状和相关法律背景

建筑和房地产业在中国经历了一个从无到有,从不成熟到逐渐成熟的发展过程。从目前看,我国建筑和房地产业正处在向成热阶段发展的过程之中,近十几年来,国家相继出台了一系列的法律、法规 、规章。我国第一部城市房地产管理方面的法律是1994年7月5日第八届国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》。以后又先后颁布了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》等一系列法律,国务院也颁布了《城市房地产开发经营管理条例》、《土地管理法实施条例》、《物业管理条例》等行政法规。依据这些法律、法规,建设部及各地房地产主管部门也相继出台了相当多的行政规章、地方性法规及规范性文件。最高人民法院从司法实践的角度,为更好地处理房地产纠纷,也出台了一系列的司法解释,特别是在2003年、2004年,先后出台了三个司法解释,即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》,分别涉及商品房交易、建筑工程和土地使用权。律师从事建筑和房地产业务,只有对这些法律灵活掌握和运用,才能更好地参与建设工程的诉讼与非诉法律服务,最大限度地保护委托人的合法权益。


二、律师参与建设工程的必要性

随着我国法治化进程的加快及企业和国民法律意识的提高,律师的工作已经涉及社会生活的方方面面,在建设工程领域也不例外。并且,随着建筑和房地产业在中国的迅速发展,建设工程及房地产方面的法律服务已经是律师的重要业务之一,律师全面参与工程建设与房地产开发已经是大势所趋。从我国目前建筑和

房地产业发展的现实情况和司法实践看,律师参与建设工程法律服务有相当的必要性,主要体现在以下几个方面:

1.建设工程项目投资大、风险高,律师全程参与可以在相当程度上减少风险。

建设工程项目一个明显的特点就是投资大、风险高,一个项目,动辄上千万甚至数亿元的资金。这种投入的高风险可能是来自国家政策调整、新的法律的实施、金融环境的变化、自然环境的不可抗力、合同相对方的违约、以及自身在签订合同或履行合同中的失误等等。对于合同的任何一方来说,任何一个风险都可能付出重大代价。

律师的参与虽不能让项目与风险完全隔离,但是其可能通过法律、法规、政策的合理运用,在立项时进行法律风险的论证,为项目的开发经营设计出最佳的规避风险方案;在招标投标、谈判签约阶段,制定结构严谨、内容详尽的法律文件;在履行合同过程中,为委托方完善各种手续,采集重要证据,对出现的问题及时提出解决方案,把风险隐患消灭在萌芽状态。

2.建设工程项目涉及法律繁多、合同关系复杂,律师全程参与有利于合同当事人合法、有序地开展工作,避免或减少纠纷隐患。

建筑和房地产法本身是一个综合的法律体系,其开发经营与管理过程涉及众多基本的民事和行政法律制度,如建筑法、物权法、合同法、土地管理法、城市规划法、房地产管理法等诸多方面,法律关系可谓纵横交错,纷繁复杂。一个工程从开始到结束,所涉及的合同和其他法律文件数量不会少于100份,是其他专业法律领域所少见的。在建设工程中,没有专业律师的参与,整个项目不留任何隐患与缺陷,是难以想像的。

3.国家法律、政策、司法实践变化较快,律师参与建设工程可以更好地维护委托人的利益。建筑和房地产业关系到国计民生,其必然受政策影响,例如2005年初国家出台的一系列调控房地产市场的政策。就立法和司法实践而言,新的法律、法规、司法解释不断出台,致使司法实践变化较快。不管是建设单位

还是承包商,如果没有律师的参与,很难较好地理解与运用这些法律、法规、司法解释,通过法律途径保护自己的合法权益。从上世纪90年代以来,建筑及房地产业在中国迅猛发展,律师参与建设工程的法律服务项目越来越多、涉及面越来越广,现在越来越多的建设单位(业主)和施工单位委托有经验的律师提供建设工程的全程法律服务。

正因为律师参与建设工程的必要性,很多工程建设项目都有律师的全程参与,特别在北京、上海和其他沿海省份,在建设工程项目中委托律师提供全程法律服务已成为时尚,这也符合国际上通行的做法。


三、服务宗旨

全力服务项目建设,强化项目专业管理,提升公司品牌效应,防范各类法律风险和经济风险,为建设工程项目提供优质高效的法律服务和强大的法律支持,成功实现项目建设的各项预定目标。


四、服务目标

1、本律师及团队为委托方提供优质、高效、全程、全方位的法律专业服务。

2、遵从“事前预防为主,事后救济为辅”的原则,运用专业知识和技能避免或减少项目开发和建设中可能出现的法律疏忽及失误,对因失误所带来的法律纷争及时、果断地采取法律救济措施,减少或避免可能造成的各项损失。

3、通过利用律师事务所较好的人际关系、信息等资源优势,为项目开发建设创造良好的外部环境。

4、通过律师专业服务,提升工程项目品牌效应,增加项目品牌附加值,降低项目风险及项目建设的机会成本,提高项目的赢利能力。


五、建设工程律师法律服务内容 

(一)建设工程前期法律服务项目

1、参与工程项目立项的前期法律文件的起草和准备,包括提供工程项目法律、政策可行性分析,出具法律意见书;协助或参与项目建议书和可行性研究报告的编制、申报、备案(一般规模、非政府投资、建设资金完全自筹、普通的房地产开发和基本建设项目在办理项目立项时可一次编制、申报《项目建议书(代可行性研究报告)》;大型、复杂、特殊、重点建设工程或含有政府投资的房地产开发和基本建设项目应分别编制、申报《项目建议书》和《可行性研究报告》。)

2、协助办理项目开工建设的一系列许可证和取得项目建设用地的国有土地使用权。例如,协助办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》、《施工许可证》等。(《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前,经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证,是建设单位用地的法律凭证,没有此证的用地单位属非法用地。《建设工程规划许可证》是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证,是建设单位建设工程的法律凭证,是建设活动中接受监督检查时的法定依据,没有此证的建设单位,其工程建筑是违章建筑。)

3、就土地使用权或在建工程或房地产实物抵押融资的法律可行性出具法律意见书,起草相关的合同;

4、协助委托人拟定建设工程项目合作开发方案;参与起草联建或合资、合作合同文件;

5、协助委托人办理征地手续;起草、审核征地补偿、安置协议,签订相关合同等;

6、协助委托人制定拆迁方案;草拟、审核委托拆迁协议、拆迁安置文告、拆迁安置协议等;处理拆迁纠纷。

(二) 项目勘察、设计、建设施工、验收阶段

在这个阶段建设单位委托有资质的公司进行项目勘察、设汁、施工、监理,并组织项目的交接验收。这个阶段,律师的主要业务包括:

1、参与编制勘察、设计、施工、监理等招标投标文件,对其合法性进行审查,提供招标投标的法律咨询。

2、对建设工程项目招标投标程序、及各种招标投标文件的合法性、严谨性进行审查;为评标、决标和授标提供法律意见。

3、代为起草或者审查工程勘察合同、设计合同、施工合同、设备安装合同、设备材料采购合同、代建项目管理合同等合同文本和相关补充文件,审查相关单位的专业资质,参与或代理合同谈判,协助开展合同管理事务。对建设工程合同主体资质、资格及履约能力进行审查和资信调查。

4、为委托单位的项目管理人员进行法律实务培训,帮助建立健全项目管理制度、合同及工程档案资料管理制度。

5、严格控制工程造价,协助处理因工程造价引起的争议;协助委托人与政府工程造价管理部门建立联系;协调工程建设各方因工程结算而产生的争议并提出处理意见;代理对有争议工程造价审核、委托鉴定以及诉讼、仲裁工作。

6、协助委托单位对涉及工程价款变更、工程质量问题处理、工期变化、设计变更、工程量变化、恶劣气象的发生、未预见的地质条件的出现等方面的问题进行证据收集、固定和保全。

7、参加重要的施工协调会,协助委托单位发表意见、整理会议纪要。 8、围绕工程项目,协助委托人建立和完善工程质量监控制度,协调处理因建设工程质量问题而产生的争议,参与工程质量事故的调查和分析,为事故处理提出法律意见。协助委托人与政府工程质量监督部门建立联系;代理开展工程质量的评定、委托鉴定及诉讼、仲裁工作 。

9、参与安全与文明施工管理,协助建设各方建立安全生产责任制度,参与安全事故的分析与处理。

10、参与委托人对工程竣工的验收工作,审查验收资料,对验收工作提出法律意见。

11、参与工程结算工作,协助委托人协调工程结算纠纷,完成工程结算。 12、协助委托人建立切实有效的工程保修体系,以保证工程在合理使用寿命期限内的正常使用。

13、协助委托人进行索赔管理,代理委托人向有关当事方索赔,保障委托人的合法权益。

14、协助办理建设工程侵权纠纷。

15、代理委托方参与建设工程合同纠纷的调解、诉讼或仲裁。

六、律师配备

1名资深律师担任首席律师,其他律师或助理1-2名,组成项目律师团队,全程负责处理项目法律服务范围内的各项法律事务。在必要的情况下,律师事务所还可随时增派骨干律师参加项目律师团队的工作,以加强律师团队的工作力量。


七、律师工作方式及时间

根据委托合同的约定并结合工程建设实际,项目律师团队可以定期、不定期或常驻的方式到委托方单位办公或到项目现场办公。如一方因特殊情况需变动时间,应提前通知另一方,紧急情况下,项目律师应立即到达现场。


八、工作方法

1、简单的法律咨询,由承办律师口头解答;

2、对项目建设过程中出现的问题需提供法律意见的,由首席律师出具《法律意见书》;

3、对项目法律事务提出改进性措施的,根据需要由首席律师或其他承办律师出具《法律建议书》;

4、对项目的重大合同进行审查、评判,并提出修改意见的,由首席律师出具《合同审查意见书》;

5、根据会议的重要程度和委托方的要求,首席律师或其他承办律师以委托方法律顾问的名义参加有关会议,在征得委托方领导或其代表同意的情况下代理委托方发表意见或建议,并协助有关各方完善会议纪要。

6、对项目法律事务的真实性、合法性进行证明的,根据需要由承办律师出具《律师见证书》,或由委托人委托,代理办理公证。

7、对涉及工程质量问题的处理、工程量变化、工程价款变更、影响工期的原因等事项,可由律师协助办理证据收集或保全,为责任的划分和承担准备证据材料。

8、受委托人委托,参与与项目法律事务有关的商务活动(如磋商、调解、谈判和签约)。

9、代理与项目有关的诉讼、调解、仲裁、听证等法律事务。

九、工作流程

1、日常类法律事务工作流程

①接受委托人交办的法律事务或律师主动承办法律事务。

根据委托人委托或项目律师发现问题时,及时处理相关法律事务,律师团队统一建立工作日志,及时、详细记录工作内容及相关事项。

②审查、修改、起草、出具法律文件。

所有经律师审查的合同及其他书面材料须留存复印件一份并归入律师工作档案;律师出具法律文件由项目律师团队统一编号并建档。承办律师在收到待审法律文件后,应进行认真、细致的审查,对于重大事项,必须由首席律师审核。在接受起草、出具法律文件的委托后,应首先对相关事项进行必要的调查、核实、确认工作,然后进行认真分析和研究,必要时应检索有关法律和背景资料,然后才能出具法律文件,对于涉及重大事项的法律文件,必须经首席律师审核并签字。简单文件在一个工作日内,重要文件在三个工作日内完成,特别复杂或重大文件交项目律师团队或律师事务所集体审议修改,在五个工作日内完成定稿。

③ 归档

工作日志由项目律师团队归入律师事务所档案,留存备查;律师审查或出具的法律文件副本,归入律师事务所档案,留存备查,正本在规定时间内提交给委托人。

2、非日常类法律事务工作流程 ① 接受委托人交办的专项法律事务

对突发性事件或其他非日常性法律事务的处理,与日常性法律事务的处理应有所区别。其中对于突发性事件,律师应做出快速反应,综合分析各方面的信息,迅速收集和妥善保存证据材料,主动介入,凭借专业知识和技能及时做出初步应急处理方案并提交委托人,为委托人做出正确决策提供专业法律支持。

② 调查收集和妥善保存证据

对于重大事项,如涉及工程质量问题、各类事故、工程量的重大变化、工程价款的大幅调整、工期大幅度延误等,律师应协助委托人调查收集和妥善保存证据,调查收集证据要做到及时、全面、充分、完整、取证程序合法,以便为案情分析、责任划分和责任承担提供依据。证据保管由专人负责,立卷存档,妥善保存。

③ 分析、研究委托事项,提出解决方案。

承办律师对委托的非日常法律事务应进行认真分析和研究并及时提出解决方案,对于重大事项的解决方案,应经首席律师审核,必要时提交律师事务所召集多位资深律师进行分析讨论,然后提交委托人。

④ 实施解决方案

解决方案经委托人批准后,由承办律师负责实施或协助委托人实施。对实施过程中出现的新情况、新问题及时向委托方和首席律师通报,并及时提出解决方案。

⑤结案、报告工作

案件办结后,承办律师对有关材料进行及时整理,并书写小结,把有关材料和小结及时归档,留存备查。承办律师就结案情况向委托人提交书面报告作。


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